首例期货行业行政诉讼 仍聚焦监管问题
发布时间：2014年7月18日
来源: 内蒙古通辽大律师 http://www.tlzsdls.com/
2009年8月14日，北京市中级人民法院行政庭开庭审理一起行政诉讼案件。原告为江苏期望期货经纪有限公司（以下简称期望公司），其期货经纪业务许可证被中国证监会于2008年3月份注销。期望公司不服证监会《行政监管措施告知书》作出的注销该公司期货经纪业务许可证的决定，遂于今年6月提起诉讼，成为我国期货行业第一起行政诉讼案。
本案案情并不复杂，而其中是非对错的争执却宛如一出“罗生门”。本案暴露出的期货经纪行业在政府监管、行业自律、机构内控等方面的缺陷与执法合理性问题，足以警醒我们反思。
公函引发的争议
2004年，与低迷的中国股市形成鲜明对比的是交易异常活跃的中国期货市场，全国商品期货交易额创历史新高，全年成交总额高达14.6万亿元。然而，在此繁荣的大势后面，一些期货公司的结构性缺陷与监管制度的疏漏造成的隐患，却构成了期货行业中的另一股杂音。
鉴于期货市场的火爆行情，中国证监会未雨绸缪，建议督促交易市场提高风险管理的门槛。2005年1月24日，上海期货交易所、大连商品交易所和郑州商品交易所同时发布《关于调整会员结算准备金最低余额的通知》，将结算准备金最低余额从50万元调整至200万元。
这一举措令曾经叱咤风云一时的期望公司（其前身是成立于1992年的南京中期期货经纪有限公司）面临的资金紧张状况雪上加霜。据悉，期望公司实际控股大股东江苏新中期股份有限公司曾大量收购ST猴王的国有股与法人股，其后该股连年亏损，遭受重创。
2005年上半年时，证监局在年检时发现期望公司经营出现困难，根据三家交易所提供的统计数据，期望公司在交易所的结算资金总额只有300多万元，未能及时按要求补齐准备金。故该年6月29日，江苏证监局致函三家交易所，通报了期望公司的资金情况，并请求交易所对该公司采取限制开新仓、限制出金的措施。
“在市场经济的条件下出现短期流动资金暂时困难是正常现象，期货行业监管者应当指导企业走出困境，但是江苏证监局分管期货工作的个别领导出于个人原因违反当时法律法规政策，擅自以江苏证监局公函形式给上海、大连、郑州三家交易所发出公函，决定停止给原告开新仓并且冻结了原告账户”，原告向法庭宣称。
被告则指出，原告的主张有混淆之处。首先，限制措施是三家交易所自行作出的，江苏证监局只不过以意见方式提请注意，而并非行政决定。其次，限制出金和开新仓与冻结账户有本质的区别，前者意在防止客户保证金被挪用，而非禁止一切交易，原告在补交资金后可以继续经营。
自此以后，期望公司长期处于停业状态，以至于2007年《期货交易管理条例》施行以后，按照其第21条规定，证监会认定期望公司符合“成立后无正当理由停业连续3个月以上”的规定，遂于2008年3月作出了《行政监管措施告知书》，注销原告经营许可证。
到底谁之过？
递交三家交易所的公函是6月底作出的，期望公司于随后的8月便停止了经纪业务活动。“这份公函发出后，三家期货交易所依据公函停止了给原告开设新仓，冻结了原告在三家交易所账户，造成了原告无法开展任何经营活动，江苏证监局做出了行政行为后，一直向原告公司隐瞒了作出上述决定内容和具体的细节，没有告知原告，相关期货交易所也没有向原告说明原因”，原告表示。
期望公司宣称自己曾在信息不完全的情况下误以为公司难以维持经营，打算进行清算，遂于当年11月26日在《新华日报》上公告暂停经济业务，并对客户进行保证金赔付。
而被告则认为江苏证监局曾多次督促期望公司整改，而对方却一拖再拖，未能有效改变其困境。
期望公司一时难以筹措新资金，其在三家交易所的账上却还有300万元，虽然不足以达到总共600万元准备金的要求，但如果仅仅保留一家，仍能维持经营。原告称曾于交易所采取限制措施后向江苏证监局提出保留一家的申请，而被告否认收到过该申请。
2005年上半年期望公司的资金紧张、江苏证监局的公函、三家交易所的限制措施、原告的长期停业和证监会注销原告经营许可证。这些都是双方共同认可的事实，而争议在于这些事实之间的因果关系。
原告认为长期停业是因于江苏证监局的草率决定，使得期望公司失去了通过市场自我调整恢复的可能性。“一个好端端的期货交易公司在遭遇了资金紧张后不会垮台的，因为可以通过多种渠道得到解决和改善”，原告如是说。
而证监会及其下属江苏证监局认为，这所有的事件都是因为期望公司自身资金问题引起的。“原告声称期望公司停业原因是证监局作出告知交易所其自有资金不足联系函，而刻意回避了自有资金严重不足基本事实”，被告申辩道。
目前，期望公司已以相关决定违法为由，将江苏证监局告上南京市中院，本案还在审理当中。
揭开意见函的面纱
证监会与期货交易所之间是怎样的关系？期货交易所具有多少独立性？它们能否对证监会的“意见函”置之不理？如果对这些问题进行思考，将使得我们意识到那些存在于理论中的法律关系可能需要得到现实的修正。
本案中，原告与交易所之间是会员关系，无法通过诉讼渠道与交易所之间进行维权。如果证监会以意见函的方式提请交易所采取措施，规避法律责任，那么会员公司将面临一种有苦难言的尴尬局面。
被告则在庭上举了一个生动的例子来说明原告、被告与交易所之间的法律关系：如果一个醉酒驾车的人，因为路人举报而受到惩罚，那能不能说醉酒驾车的人受到的处罚的原因是因为路人举报，从而将路人举报作为处罚的根本原因呢？
而实际上，当交易所对证监会的建议不得不言听计从的时候，严格地区分行政命令与建议是没有意义的。
首都经济贸易大学证券期货研究中心主任徐洪才教授告诉笔者：“证监会是从事证券期货业监管的政府部门，行使政府的金融监管职能；期货交易所是行业性自律机构，是市场中介组织。交易所要为其会员机构提供服务，并在证监会指导下通过自律性规章来约束会员机构行为。一个完整的金融监管体系，应当包括：政府监管、行业自律、机构内控和舆论监督等方面，它们是功能互补的关系，各司其职，不可或缺。”
合法亦须谨慎
毫无疑问，按照法律规定，证监会应依职权采取行政监管措施，维护市场稳定，保障投资者权益。然而，监管机构手中握有合法权力，并不意味着它们可以任意地使用。特别是在程序制度方面尚未完善的情况下，尤其应须谨慎执法。
虽然《期货交易管理条例》规定了注销期货业务许可证的条件，但是仅以该条文并不足以涵盖全部注销手续。目前我国法律法规对注销程序未进行详细的规定，该领域尚处于无法可依的状况。而法律的空白不应当成为武断行为的合理论据。
“我国期货条例规定是依法注销。注销前应当结清相关期货业务返还保证金和其他财产，法律规定注销是依法注销而不是任意注销，这里依法我们认为应当指的是法律规定实体条例，但是在程序上也要依法”，原告这样主张。
业务许可证是期货经纪公司进入交易市场的身份证，其重要性可想而知。就在期望公司业务许可证被注销后不久，2008年8月，中国期货协会作出决定撤消期望公司会员资格，并其所属期货从业人员从业资格。
“证监会作为证券期货行业的政府主管部门，具有依法独立行政的权力，但在行使这种‘生杀予夺’权力的时候，也应该充分考虑行业自律机构的意见。在这里，政府监管部门必须将维护金融稳定放在首位，但是也要充分体现公正原则。”徐洪才告诉笔者。他指出，在上世纪90年代初期出现货市场盲目情况后，监管部门持续加大整顿力度是必要的，但更重要的是培养自律的市场和成熟的市场参与者，不能过分依赖行政力量的调控。
原告提出：“目前法律虽然没有对注销的程序进行具体规范，但是作为中国证监会对期货证券行业政策法规制订参与者，涉及到企业生死存亡权益前，应当执行公正执法的原则进行调查核实，这是作为行政机关执法最基本的要求和原则”。
而被告对此的辩解仅仅在举证告知书的送达回证以及登报公告等事项上，这些都是在注销的行政决定作出以后的行为，并不涉及作出决定过程中的程序合理问题。
裁断法律问题上的是非争议是法院的职责。而“希望通过本案审理使得被告在执法同时更加注重服务，对于企业能有一些善意合理文明的执法”，原告的一席话亦发人深思。
据了解，本案还在进一步审理、评议之中，法院将择日宣判。
